Perubahan Terkait COVID-19 pada Aturan Penanaman Modal Asing Menimbulkan Tantangan Unik bagi Pasar Sekunder

Bagi investor internasional, satu tanggapan penting terhadap pandemi COVID-19 oleh pemerintah nasional, termasuk Australia, Kanada, India, Amerika Serikat dan berbagai Negara Anggota UE, adalah pengenalan atau pengetatan undang-undang terkait dengan penanaman modal asing langsung (“FDI”). Perubahan undang-undang ini, yang mengikuti tren global yang lebih luas untuk meningkatkan regulasi FDI yang telah muncul dalam beberapa tahun terakhir, sedang diusulkan untuk mengekang apa yang dianggap banyak anggota parlemen nasional sebagai pengambilalihan oportunistik oleh investor asing dari perusahaan yang sedang berjuang dalam krisis saat ini, khususnya perusahaan yang bergerak di bidang infrastruktur, teknologi, kesehatan dan industri penting lainnya.

Tentu saja, Aturan FDI memiliki dampak langsung pada M&A lintas batas tradisional, dan sebagai hasil, penasihat hukum yang secara teratur memberi nasihat tentang M&A lintas batas melacak dengan cermat proses legislatif yang berlaku di seluruh dunia, memberi nasihat tentang struktur kesepakatan yang membahas aplikasi mereka dan membantu dalam membuat pengajuan yang diperlukan. Untuk pelaku pasar sekunder ekuitas swasta, Namun, luasnya undang-undang FDI yang baru diadopsi di yurisdiksi tertentu, yang mungkin juga berdampak pada banyak jenis transaksi sekunder, mungkin datang sebagai kejutan yang agak tidak diinginkan dan memiliki efek knock-on yang signifikan pada transaksi.

Sifat pembatasan bervariasi dari yurisdiksi ke yurisdiksi, dengan pemerintah tertentu berfokus pada usulan investasi asing di sektor-sektor yang sangat sensitif sementara yang lain fokus pada jenis investor asing tertentu (seperti investor dari yurisdiksi tertentu atau investor yang didukung negara pada umumnya). Terlepas dari dorongan mereka, aturan FDI yang baru-baru ini diberlakukan telah diterapkan dengan cepat sebagai tanggapan terhadap pandemi COVID-19 yang berkembang pesat dan mungkin tanpa memperhatikan struktur ekuitas swasta dan, secara khusus, konsekuensi yang berpotensi luas yang mungkin ditimbulkan oleh tindakan tersebut di pasar sekunder ekuitas swasta (yang tampaknya bukan target yang dimaksudkan dari pembatasan tersebut dari perspektif kebijakan).

Catatan ini memberikan ikhtisar tentang hambatan tak terduga yang mungkin ditimbulkan oleh perkembangan hukum baru-baru ini terhadap transaksi sekunder ekuitas swasta dan saran tentang cara menavigasinya.

• Identifikasi rezim yang berlaku. Apakah transaksi sekunder yang dimaksud adalah transfer bunga LP atau penawaran tender, investasi ekuitas pilihan atau restrukturisasi yang dipimpin oleh GP, pihak harus berkonsultasi dengan penasihat hukum di awal proses untuk mengidentifikasi apakah rezim FDI yurisdiksi tertentu akan terlibat oleh transaksi tersebut. Analisisnya bisa rumit dan tidak jelas dan mungkin memerlukan masukan dari beberapa lapisan penasihat (penasihat dana investor, penasihat transaksi dan penasihat lokal) ke bawah. Sebagai contoh, Undang-undang FDI baru-baru ini diberlakukan di India membatasi investasi dari Cina dan negara-negara berbatasan lainnya tanpa persetujuan pemerintah sebelumnya. Undang-undang baru ini mencakup investasi langsung dan tidak langsung dari, atau di mana pemilik manfaat dari investasi tersebut berdomisili, negara tetangga seperti itu. Masih belum jelas apa yang dimaksud dengan “kepemilikan manfaat” dalam konteks aturan FDI ini, tetapi mengekstrapolasi dari berbagai definisi Beneficial Ownership berdasarkan undang-undang India yang ada, tampaknya transfer ke LP Cina dari kepentingan dana dalam dana (di mana pun berdomisili) yang memiliki perusahaan portofolio dengan operasi India (terlepas dari sektornya) dapat memerlukan persetujuan pemerintah sebelumnya di bawah rezim FDI yang baru. Sampai klarifikasi yang sangat ditunggu-tunggu dari pemerintah India diterbitkan, pihak disarankan untuk bertindak hati-hati. Demikian pula, perubahan sementara baru-baru ini pada aturan FDI Australia dapat memiliki implikasi luas pada transaksi sekunder ekuitas swasta, khususnya transaksi yang dipimpin GP. Di bawah Undang-Undang Akuisisi dan Pengambilalihan Asing Australia 1975 (Cth) (“FATA”), akuisisi oleh investor pemerintah asing (“FGI”) dengan kepentingan 20% atau lebih (atau oleh beberapa FGI dengan kepentingan agregat 40% atau lebih) di entitas non-Australia akan memicu kewajiban pemberitahuan jika non-Australia tersebut Entitas Australia memiliki kepentingan tidak langsung sebesar 20% atau lebih dalam aset Australia mana pun. Biasanya, nilai moneter dari akuisisi tersebut harus melebihi ambang batas tertentu untuk memicu kewajiban pemberitahuan berdasarkan FATA; Namun, dalam menanggapi COVID-19, semua ambang batas tersebut untuk sementara telah dikurangi menjadi A$0. Karena susunan basis investor mereka, dan penerapan aturan FATA yang relevan, struktur dana ekuitas swasta (atau kendaraan akuisisinya) biasanya dianggap sebagai FGI. Dan karena peraturan FATA tidak memberikan pengecualian untuk reorganisasi internal, Transaksi yang dipimpin GP seperti penerbitan ekuitas pilihan tingkat dana atau restrukturisasi dapat melanggar persyaratan pemberitahuan, bahkan jika tidak ada perubahan kendali (atau bahkan Beneficial Ownership) dari entitas Australia yang tunduk pada peraturan FATA. Dewan Peninjau Investasi Asing Australia, yang mengawasi proses notifikasi FATA, telah menyarankan bahwa persetujuan dapat memakan waktu hingga enam bulan di lingkungan saat ini, artinya transaksi yang tunduk pada persyaratan pemberitahuan FATA bisa menghadapi waktu yang lama, penundaan tak terduga dalam implementasinya.
  
  
• Memahami implikasi waktu. Sejauh transaksi yang diusulkan berada dalam lingkup rezim FDI yurisdiksi tertentu, pihak harus memahami implikasi waktu dari setiap kewajiban pengajuan. Periode peninjauan sangat berbeda di seluruh yurisdiksi, mulai, Misalnya, dari 30 hari kerja di Prancis hingga tujuh bulan atau lebih di Jerman, dan periode peninjauan tersebut dapat dihentikan jika pihak berwenang tidak puas bahwa dokumentasi yang diberikan sudah lengkap, berpotensi menunda transaksi lebih lama lagi. Lebih-lebih lagi, periode peninjauan ini menjadi semakin tidak pasti karena regulator menyesuaikan proses mereka dengan dampak COVID-19. Peserta sekunder harus bekerja sama dengan penasihat mereka sejak awal transaksi untuk memastikan setiap pengajuan terkait FDI dinavigasi seefisien mungkin.
  
  
• Pertimbangkan alokasi risiko. Jika transaksi sekunder akan menarik pengawasan di bawah aturan FDI yurisdiksi, para pihak harus mempertimbangkan alokasi risiko seputar tanggung jawab untuk memperoleh persetujuan (termasuk dalam hal biaya), perjanjian pra-penutupan, konsekuensi dari kegagalan memperoleh persetujuan dan perubahan undang-undang lebih lanjut—sama seperti kontrol merger dan persetujuan peraturan lainnya secara rutin dibahas dalam perjanjian transaksi. Demikian pula, pihak harus berkonsultasi dengan penasihat hukum untuk memahami kemungkinan sanksi atas ketidakpatuhan di bawah rezim FDI yurisdiksi tertentu, yang mungkin memerlukan hukuman finansial (seperti di Italia dan Spanyol) dan/atau sanksi pidana sekarang atau di masa depan (seperti di Australia dan Prancis, Jerman dan Polandia).

Sementara pemerintah tertentu telah mengadopsi pendekatan yang semakin intervensionis terhadap aturan FDI selama beberapa tahun terakhir, COVID-19 telah menyebabkan kebingungan aturan baru yang memperluas rezim yang ada dan memperkenalkan yang baru. Aturan baru ini dapat berdampak bahkan pada transaksi sekunder ekuitas swasta rutin dengan cara yang tidak terduga. Pelaku pasar sekunder harus menyadari perkembangan ini saat mereka mengevaluasi transaksi dan berkonsultasi dengan penasihat hukum mereka untuk memastikan potensi jebakan dari rezim FDI ini dikurangi.

Kami akan dengan senang hati mendiskusikan topik ini atau pertanyaan apa pun yang mungkin Anda miliki atau masalah yang mungkin Anda hadapi sehubungan dengan transaksi saat ini atau prospektif yang dipengaruhi oleh rezim FDI yang baru-baru ini diperluas atau yang baru diterapkan.

* * *

Untuk informasi lebih lanjut mengenai dampak hukum dari virus corona, silakan kunjungi Pusat Sumber Daya Coronavirus kami.