Tiga langkah sederhana untuk memperbaiki bank kami

Berikut adalah tiga langkah sederhana untuk mengatasi pelanggaran luas yang terungkap dalam laporan sementara komisi kerajaan perbankan, timbul dari penelitian yang saya lakukan dengan rekan saya Associate Professor Jeannie Paterson.

Meskipun tidak lengkap, mereka adalah tempat yang baik untuk memulai:

Langkah 1:kembali ke dasar

Komisaris Hayne tepat ketika dia mengatakan bahwa hanya menambahkan lebih banyak peraturan tidak akan berhasil.

Faktanya, lebih banyak peraturan bisa lebih merusak daripada membantu.

Ada lusinan undang-undang negara bagian dan federal yang tumpang tindih yang melarang perilaku menyesatkan atau menipu, dan mereka sering menggunakan bahasa yang berbeda secara halus tetapi sangat berbeda dan menjatuhkan hukuman yang berbeda.

“Bubur legislatif” ini memecah regulasi layanan dan produk keuangan dengan cara yang menentang pembenaran rasional.

Hasilnya adalah litigasi yang berlarut-larut dan melumpuhkan mahal untuk menentukan siapa yang dicakup oleh larangan apa.

Ini berperan sempurna di tangan perusahaan yang didanai dengan baik yang tahu bahwa menunda taktik dan sumber daya yang terbatas dari regulator dan komersial dan konsumen cenderung menghasilkan penyelesaian yang lunak, “hukuman yang disepakati” dan tidak ada tekanan nyata untuk mengubah perilaku – sementara keuntungan terus mengalir masuk.

Jadi kita harus kembali ke dasar. Sederhana, larangan menyeluruh yang terkandung dalam satu atau dua undang-undang utama, yang berlaku bagi setiap pedagang dan korporasi yang melakukan perdagangan atau niaga. Tidak ada pengecualian. Tidak ada ukiran. Tidak ada perlakuan khusus. Hukuman dan ganti rugi yang sama. Sederhana, kuat dan tak terhindarkan.

Langkah 2:memanggil perilaku menipu

Bertahun-tahun, Komisi Sekuritas dan Investasi Australia telah memusatkan upaya litigasinya yang relatif sedikit untuk membuktikan perilaku "menyesatkan" oleh perusahaan. Ini mungkin karena sangat sulit untuk membuktikan ketidakjujuran pribadi yang secara tradisional diperlukan untuk membuktikan penipuan (bagian "menipu" dari larangan perilaku "menyesatkan atau menipu").

Sebagian dari masalahnya adalah bahwa korporasi adalah orang-orang tiruan dan oleh karena itu perlu beroperasi melalui direktur, manajer, karyawan dan agen.

Memaku bawah contoh ketidakjujuran pribadi individu, niat dan tanggung jawab seringkali tidak mungkin.

Perilaku menyesatkan, dengan kontrak, relatif mudah untuk dibuktikan, karena berfokus pada makna objektif dari perilaku, tidak memerlukan bukti kesalahan – dan tidak mengharuskan ASIC untuk mengidentifikasi niat pribadi individu di balik tindakan tersebut.

Tetapi, berfokus pada perilaku yang menyesatkan akan merugikan regulasi yang efektif.

Kerusakan reputasi yang mengalir dari temuan perilaku yang menyesatkan sangat rendah.

Seperti yang dicatat oleh Komisaris Hayne, perusahaan dengan cepat menggolongkan perilaku semacam ini sebagai melibatkan "kesalahan", untuk meminta maaf dan menjanjikan reformasi.

Saatnya menghadapi kenyataan bahwa yang terpenting adalah perilaku korporasi daripada apa yang ada dalam pikiran (buatan) mereka.

Ini bukan operasi otak.

Sebagai komisaris sendiri sebagaimana dicatat, Anda tidak perlu nasihat hukum untuk mengetahui bahwa "membayar untuk melakukan apa yang tidak Anda lakukan adalah tidak jujur". Banyak dari perilaku yang dilaporkan “mengabaikan standar dasar kejujuran”.

Perubahan fokus dari niat pribadi ke standar obyektif perilaku jujur ​​diperlukan untuk mengatasi apa yang diidentifikasi oleh komisaris sebagai “akar penyebab perilaku, yang sering terletak di dalam sistem, proses dan budaya yang dibudidayakan oleh suatu entitas”.

Langkah 3:hukuman asli

Bagian terakhir dari teka-teki (hilang dari diskusi yang tajam dalam laporan sementara) adalah membawa pengadilan.

Pengadilan Australia sangat berhati-hati dalam memberikan hukuman atas perilaku yang menyesatkan, dan memberikan bobot substansial pada faktor-faktor yang meringankan seperti ungkapan penyesalan dan kerjasama dengan regulator.

Mereka telah berulang kali mengatakan bahwa fokus hukuman harus pada pencegahan daripada hukuman.

Pendekatan mereka mungkin sepenuhnya tepat dalam kasus-kasus di mana pengadilan berurusan dengan terdakwa manusia yang menghadapi kehancuran pribadi. Tetapi ketika diterapkan pada perusahaan, itu dapat merusak peran sah hukuman dalam mengubah perilaku buruk perusahaan yang berulang dan sudah berlangsung lama.

Lagi, ada beberapa perubahan sederhana pada undang-undang yang dapat mengatasi masalah ini.

Salah satunya adalah untuk memperjelas bahwa hukuman adalah tujuan penting dari rezim hukuman sipil, diperlukan untuk "pengutusan publik" dari perilaku buruk dan untuk memberikan pencegahan yang efektif.

Lain adalah bagi pengadilan untuk membingkai hukuman dengan mata yang kuat untuk keuntungan yang dikumpulkan sebagai akibat dari pelanggaran. Seringkali keuntungan yang diperoleh akan lebih besar daripada kerugian yang dialami konsumen. Perilaku buruk tidak dapat dibiarkan masuk akal secara finansial.

Namun hal lain (juga belum masuk radar komisi) adalah untuk secara serius mempertimbangkan perluasan hak ganti rugi swasta untuk memasukkan tambahan, ganti rugi dalam kasus pelanggaran serius.

Hal ini tidak hanya akan membuat klaim pribadi lebih layak bagi korban komersial. Peluncuran prosiding kelompok baru-baru ini oleh Slater &Gordon menunjukkan bahwa, ketika disatukan, penggugat swasta mampu berbagi beban regulasi untuk menjaga bank tetap lurus dan sempit:tidak semuanya harus dilakukan oleh Komisi Sekuritas dan Investasi Australia.

Ada isu-isu penting untuk dipertimbangkan tentang kekuatan dan bahaya litigasi kelompok, saat ini sedang ditinjau oleh Komisi Reformasi Hukum Australia.

Namun jika dapat dilakukan dengan baik, kantong bank yang dalam mungkin akan bertemu dengan tim mereka dalam tim pengacara dan penyandang dana litigasi yang terorganisir dengan baik, agresif mencari keadilan baik untuk kepentingan klien mereka dan untuk imbalan finansial mereka sendiri.