Tanggung Jawab Dewan di bawah FCPA

Oleh Thomas R. Fox dan Ryan Morgan

Mimpi buruk setiap direktur perusahaan adalah bangun untuk mengetahui bahwa perusahaan Dewan tempat dia duduk ada di halaman depan New York Times (NYT) karena dugaan perilaku ilegal. Mimpi buruk ini menjadi kenyataan bagi Direksi Wal-Mart pada hari Minggu, 22 April, 2012, ketika di halaman depan Sunday Times, dalam artikel yang berjudul “ Kasus Suap Besar Meksiko Dirahasiakan oleh Wal-Mart Setelah Perjuangan Tingkat Atas ”, Times menuduh bahwa anak perusahaan Wal-Mart Meksiko telah terlibat dalam penyuapan pejabat pemerintah Meksiko dan bahwa kantor pusat perusahaan di Bentonville, Arkansas, menutup-nutupi penyelidikan atas tuduhan ini. Tuduhan ini, jika benar, akan melanggar Undang-Undang Praktik Korupsi Asing AS (FCPA) yang melarang perusahaan AS terlibat dalam penyuapan dan korupsi pejabat pemerintah asing, untuk mendapatkan atau mempertahankan keuntungan bisnis.

Meskipun FCPA disahkan pada tahun 1977, itu jarang ditegakkan. Hal ini berubah mulai tahun 2004, meskipun alasannya tidak sepenuhnya jelas mengapa ada peningkatan penegakan hukum seperti itu. Bagan di bawah ini melacak jumlah tindakan penegakan hukum perusahaan dan individu sejak tahun 2002.

1. Standar Hukum
Apa kewajiban anggota Dewan terkait FCPA? Apakah kewajiban Komite Audit di bawah FCPA bertentangan dengan “ pelepasan yang bijaksana kewajiban kepada pemegang saham”? Lakukan kata-kata pelepasan yang bijaksana bahkan muncul di mana saja di FCPA? “Di bawah Pedoman Hukuman AS, Dewan harus melakukan pengawasan yang wajar terhadap efektivitas program kepatuhan perusahaan.” Standar Penuntutan Departemen Kehakiman AS (DOJ) mengajukan pertanyaan berikut:(1) Apakah Direksi melakukan tinjauan independen terhadap program kepatuhan perusahaan dan (2) Apakah Direksi memberikan informasi yang cukup untuk memungkinkan pelaksanaan penilaian independen?

Mengenai peran khusus 'Praktik Terbaik' di bidang kepatuhan umum dan etika, orang dapat melihat hukum perusahaan Delaware untuk panduan. Kasus Batu v. Ritter memegang proposisi bahwa "tugas untuk berusaha dengan itikad baik untuk memastikan bahwa sistem informasi dan pelaporan perusahaan, yang menurut dewan sudah cukup ada.” Dari kasus Dalam Litigasi Derivatif Perusahaan Walt Disney , ada prinsip bahwa direksi harus mengikuti praktik terbaik di bidang etika dan kepatuhan.

Sayangnya, banyak perusahaan tidak memiliki insentif untuk membelanjakan sumber daya atau mengambil pendekatan yang ketat terhadap program anti-kepatuhan mereka. Albert Vendra, mitra dengan PricewaterhouseCoopers, telah mengatakan bahwa sikap mereka adalah "'Kami telah mengatasinya, ' tetapi mereka tidak". Harus ada catatan tertulis yang menunjukkan bahwa komite audit dan anggota dewan mengajukan pertanyaan dan menerima jawaban terkait masalah kepatuhan FCPA. Dokumentasi tersebut menunjukkan bahwa anggota Dewan telah “memenuhi kewajiban fidusia mereka, "Kasin, penulis Blog FCPA, telah menulis.

Kegagalan dewan untuk mengindahkan peringatan ini dapat menyebabkan konsekuensi serius. David Stuart, seorang pengacara senior dengan Cravath Swaine &Moore, mencatat bahwa masalah kepatuhan FCPA dapat menyebabkan tanggung jawab pribadi bagi direktur, karena baik Securities and Exchange Commission (SEC) dan DOJ telah “sangat vokal tentang minat mereka dalam mengidentifikasi individu tingkat tertinggi dalam organisasi yang bertanggung jawab atas nada, budaya, atau pengendalian internal yang lemah yang dapat menyebabkan, atau setidaknya gagal mencegah, suap dan korupsi”. Dia menambahkan bahwa berdasarkan tindakan penegakan SEC terhadap dua eksekutif senior di Nature's Sunshine, "Dalam kondisi tertentu, Saya dapat melihat SEC menerapkan ketentuan yang sama terhadap anggota komite audit—misalnya, karena gagal mengawasi pelaksanaan program kepatuhan untuk mengurangi risiko penyuapan”.

2. Saat Segalanya Menjadi Buruk
Sementara secara umum peran Dewan seharusnya mencegah hal-hal yang sangat buruk terjadi pada Perusahaan, sekali hal-hal yang benar-benar buruk telah terjadi Dewan perlu mengambil alih dan memimpin upaya untuk memperbaiki situasi atau bahkan mungkin menyelamatkan perusahaan. Meskipun memberikan pengawasan kepada manajemen risiko melalui Komite Audit atau Komite Kepatuhan merupakan langkah awal yang baik, komite seperti itu perlu memiliki independensi yang cukup dari manajemen yang membawa perusahaan ke dalam air panas seperti itu untuk memulai. Misalnya, mengenai investigasi internal News Corp, laporan Wall Street Journal (WSJ) mengutip pakar tata kelola perusahaan Neil Minow sebagai berikut, "Penyelidikan tidak dapat dilakukan secara efektif saat Tuan Murdoch memimpin."

Dalam White Paper baru-baru ini berjudul “Risk Intelligence Governance – Panduan Praktis untuk Papan ” firma Deloitte &Touche menetapkan enam prinsip umum untuk membantu memandu Dewan di bidang tata kelola risiko. Keenam bidang tersebut dapat diringkas sebagai berikut:

• Tentukan Peran Dewan – Harus ada saling pengertian antara Dewan, Chief Executive Officer (CEO) dan manajemen senior tanggung jawab Dewan.
• Menumbuhkan budaya manajemen risiko – Semua pemangku kepentingan harus memahami risiko yang terlibat dan mengelola risiko tersebut dengan semestinya.
• Menggabungkan manajemen risiko secara langsung ke dalam strategi – Mengawasi desain dan implementasi evaluasi dan analisis risiko.
• Membantu menentukan selera risiko perusahaan – Semua pemangku kepentingan perlu memahami selera perusahaan, atau kekurangannya, untuk risiko.
• Bagaimana menjalankan proses manajemen risiko – Proses manajemen risiko harus mempertahankan pendekatan yang terus dipantau dan memiliki akuntabilitas yang berkelanjutan.
• Bagaimana membandingkan dan mengevaluasi proses – Sistem perlu dipasang yang memungkinkan evaluasi dan modifikasi proses manajemen risiko saat lebih banyak informasi tersedia atau fakta atau asumsi berubah.

Semua faktor ini dapat dengan mudah disesuaikan dengan kepatuhan FCPA dan pengawasan manajemen risiko etika. Mulanya, Dewan harus mendapatkan akses langsung ke informasi tersebut tentang kebijakan perusahaan tentang masalah ini. Dewan harus memiliki laporan triwulanan atau setengah tahunan dari Chief Compliance Officer (CCO) perusahaan kepada Komite Audit atau Komite Kepatuhan. Komentator ini merekomendasikan agar Dewan membentuk Komite Kepatuhan karena Komite Audit mungkin lebih tepat untuk menangani masalah audit keuangan. Komite Kepatuhan dapat mengabdikan dirinya secara eksklusif untuk kepatuhan non-keuangan, seperti kepatuhan FCPA. Peran pengawasan Dewan harus menerima laporan rutin seperti itu tentang struktur program kepatuhan perusahaan, tindakan dan evaluasi diri. Dari informasi ini “…Dewan dapat memberikan pengawasan terhadap modifikasi apa pun untuk mengelola risiko FCPA yang harus diterapkan.”

Ada satu masalah lain mengenai Dewan dan manajemen risiko, termasuk manajemen risiko FCPA, yang harus diperhatikan. Tampaknya SEC menginginkan Dewan untuk mengambil peran yang lebih aktif dalam mengawasi pengelolaan risiko dalam suatu perusahaan. SEC telah mengumumkan Peraturan SK 407 di mana setiap perusahaan harus membuat pengungkapan mengenai peran Dewan dalam pengawasan risiko yang "mungkin memungkinkan investor untuk mengevaluasi dengan lebih baik apakah dewan melakukan pengawasan risiko yang tepat." Jika pengungkapan ini tidak dilakukan, itu bisa menjadi pelanggaran hukum sekuritas dan tunduk pada perusahaan, yang gagal membuatnya, untuk denda, denda atau pembagian keuntungan.

Anggota dewan harus memusatkan perhatian mereka pada empat bidang inti (1) struktur, (2) budaya, (3) area risiko dan (4) prakiraan.

3. Empat Bidang Penyelidikan
Dalam sebuah artikel di Majalah Compliance Week edisi Desember 2011, berhak " Daftar Periksa Dewan:Yang Harus Diketahui Setiap Direktur ”, penulis Jaclyn Jaeger melaporkan pada diskusi panel di Pertemuan Tahunan Asosiasi Penasihat Korporat 2011. Diskusi dipusatkan pada empat bidang inti yang harus menjadi perhatian Direksi:(1) struktur, (2) budaya, (3) area risiko dan (4) prakiraan. Artikel ini berfokus pada masing-masing bidang ini bersama dengan beberapa pertanyaan yang diajukan oleh peserta panel Amy Hutchens, Penasihat Umum dan Wakil Presiden Kepatuhan dan Etika di Watermark Risk Management International, yang dia sarankan agar Dewan tanyakan kepada CCO atau Penasihat Umum (GC) perusahaan.

A. Struktur Pertanyaan
Area ini terdiri dari pertanyaan-pertanyaan yang akan membantu dalam menentukan pengertian mendasar dari keseluruhan program kepatuhan perusahaan. Pertanyaan harus dimulai dengan dasar-dasar program hingga bagaimana program beroperasi dalam tindakan. Hutchens percaya bahwa pertanyaan semacam itu harus memungkinkan setiap anggota Dewan untuk mengomunikasikan elemen utama dari program kepatuhan. Dengan mengingat konsep-konsep tersebut, Hutchens menyarankan agar anggota Dewan mengajukan beberapa pertanyaan struktur berikut.

• Siapa yang mengawasi jalannya program?
• Apa yang ada dalam Kode Etik? Apakah setiap anggota Dewan mengetahui standar dan prosedur perusahaan?
• Bagaimana pengaduan diterima?
• Siapa yang melakukan investigasi dan menindaklanjuti hasilnya?
• Sumber daya perusahaan apa yang dicurahkan untuk program kepatuhan dan etika?
• Berapa banyak uang yang dialokasikan untuk program ini?
• Jenis pelatihan apa yang dibutuhkan? Seberapa efektif itu?
• Apakah ada kegagalan kepatuhan yang terdeteksi? Jika begitu, bagaimana deteksi seperti itu dilakukan?
• Jika program kepatuhan perusahaan kurang matang, apa saja dokumen kepatuhan piagam?
• Jika program kepatuhan perusahaan lebih matang, harus ada pertanyaan mengenai peran Penasihat Umum vs. Kepala Pejabat Kepatuhan. Jika CCO diperlukan, di mana orang tersebut akan duduk dalam organisasi dan bagaimana struktur pelaporan CCO?

B. Pertanyaan Budaya
Bidang penyelidikan ini harus fokus pada budaya organisasi mengenai kepatuhan. “Anggota dewan harus memiliki pemahaman tentang pesan apa yang dikomunikasikan tidak hanya dari manajemen senior tetapi juga manajemen menengah.” “… Sama pentingnya, Dewan perlu memahami pesan apa yang didengar di tingkat terendah dalam perusahaan.” Hutchens menyarankan agar anggota Dewan mengajukan beberapa pertanyaan budaya berikut.

• Kapan terakhir kali perusahaan melakukan survei untuk mengukur budaya kepatuhan perusahaan?
• Apakah sudah saatnya perusahaan melakukan survei ulang untuk mengukur budaya kepatuhan perusahaan?
• Jika survei dilakukan, apa hasilnya? Apakah ada kekurangan yang ditunjukkan? Jika begitu, apa rencana tindakan ke depan untuk memperbaiki kekurangan tersebut?
• Apakah ada investigasi kepatuhan yang muncul dari masalah budaya?
• Terlepas dari hasil survei apa pun, apa yang dapat dilakukan untuk meningkatkan budaya kepatuhan di dalam perusahaan?
• Jika ada akuisisi, apakah mereka dianalisis dari perspektif budaya kepatuhan?
• Apakah ada kesepakatan M&A di cakrawala, apakah mereka telah ditinjau dari perspektif kepatuhan?

C. Area Risiko
Di sini Hutchens merekomendasikan agar anggota Dewan “perlu mengetahui proses apa yang digunakan untuk mengidentifikasi risiko yang muncul.” Analisis risiko semacam itu akan lebih luas dari sekadar penilaian risiko hukum/kepatuhan dan harus dikaitkan dengan hal-hal lain, seperti "perencanaan kesinambungan bisnis dan rencana respons krisis".

Peserta panel lainnya Jennifer MacDougal, Penasihat Senior dan Sekretaris Bantuan Jack-in-the-Box, mencatat bahwa "dewan direksi perlu menggunakan keahlian mereka dan mengajukan pertanyaan yang tepat". Hutchens menyarankan bahwa di bidang risiko, pertanyaan yang Dewan harus bertanya adalah beberapa dari berikut.

• Bagaimana proses penilaian risiko?
• Seberapa efektif proses penilaian risiko ini? Apakah itu basi?
• Siapa yang terlibat dalam proses penilaian risiko?
• Apakah proses penilaian risiko memperhitungkan hukum atau kepatuhan baru? praktik terbaik perkembangan?
• Apakah ada operasi baru yang menimbulkan risiko kepatuhan substansial bagi perusahaan?
• Apakah perusahaan melacak tren penegakan hukum? Apakah ada pesaing yang menghadapi tindakan penegakan?
• Apakah perusahaan telah pindah ke pasar baru yang menimbulkan risiko kepatuhan baru atau tambahan?
•Apakah perusahaan telah mengembangkan produk atau lini layanan baru yang mengubah profil risiko perusahaan?

D. Ramalan
Hutchens percaya bahwa “dewan yang benar-benar efektif dan terinformasi tahu di mana posisi perusahaan tidak hanya pada saat ini, tetapi juga memiliki rencana strategis bagaimana program kepatuhan dan etika dapat terus berkembang.” Rekan saya Stephen Martin menyarankan bahwa pengetahuan tersebut dikemas dalam rencana permainan kepatuhan 1-3-5 tahun. Namun, program kepatuhan harus cukup gesit untuk menanggapi informasi atau tindakan baru, seperti merger atau akuisisi, divestasi atau peristiwa eksternal lainnya. Jika suatu dinamika berubah, “Anda ingin mendapatkan perhatian dewan Anda tentang perubahan yang mungkin perlu terjadi dengan program [kepatuhan].” Hutchens percaya bahwa kelincahan seperti itu paling baik dicapai dengan mendapatkan dukungan dari Dewan melalui pemahaman peran meramalkan program kepatuhan ke depan.

Pendekatan empat bagian yang disarankan oleh Hutchens menjabarkan program yang jelas dan logis bagi Dewan Direksi tidak hanya untuk memahami perannya dalam fungsi kepatuhan tetapi juga untuk memainkan peran aktif. Setiap program kepatuhan praktik terbaik memiliki beberapa bagian yang bergerak, CCO untuk memimpin program kepatuhan, Departemen Kepatuhan untuk menjalankan strategi dan Dewan Direksi yang terlibat yang mengawasi dan berpartisipasi. Kami memuji pendekatan Hutchens dan memujinya untuk digunakan oleh Dewan Direksi perusahaan.

IV. Dua puluh Pertanyaan
Apa saja pertanyaan yang harus diajukan Direksi? Kami berpendapat bahwa perusahaan publik yang besar harus memiliki Sub-Komite Kepatuhan dari anggota Dewan. Kami mencantumkan 20 pertanyaan di bawah ini yang mencerminkan peran pengawasan direktur yang mencakup bertanya kepada manajemen senior dan diri mereka sendiri. Pertanyaan tidak dimaksudkan sebagai daftar periksa yang tepat, melainkan cara untuk memberikan wawasan dan merangsang diskusi tentang topik kepatuhan. Pertanyaan-pertanyaan tersebut memberikan dasar bagi sutradara untuk menilai secara kritis jawaban yang mereka dapatkan dan menggali lebih dalam, seperlunya.

Komentar meringkas pemikiran saat ini tentang isu-isu dan praktik organisasi terkemuka. Meskipun pertanyaan tersebut berlaku untuk sebagian besar organisasi menengah hingga besar, jawaban akan bervariasi sesuai dengan ukuran, kompleksitas dan kecanggihan setiap individu organisasi.

Bagian A:Memahami Peran dan Nilai Komite Kepatuhan
1. Apa tanggung jawab Komite Kepatuhan dan apa nilainya bagi dewan?
2. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat membantu dewan meningkatkan hubungannya dengan manajemen?
3. Apa peran Komite Kepatuhan?

Bagian B:Membangun Komite Kepatuhan yang Efektif
4. Keahlian apa yang dibutuhkan oleh Komite Kepatuhan?
5. Siapa yang harus duduk di Komite Kepatuhan?
6. Siapa yang harus memimpin Komite Kepatuhan?

Bagian C:Diarahkan ke Dewan
7. Apa peran Komite Kepatuhan dalam membangun program kepatuhan yang efektif di dalam perusahaan?
8. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat menilai calon anggota dan pemimpin senior program kepatuhan perusahaan?
9. Berapa lama direktur harus menjabat di Komite Kepatuhan?
10. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat membantu direktur yang pensiun dari dewan?

Bagian D:Meningkatkan Efektivitas Kinerja Dewan
11. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat membantu pengembangan direktur?
12. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat membantu ketua dewan mempertajam fokus kinerja dewan secara keseluruhan?
13. Apa peran Komite Kepatuhan dalam evaluasi dan umpan balik dewan?
14. Apa yang harus dilakukan Komite Kepatuhan jika seorang direktur tidak berkinerja atau tidak berinteraksi secara efektif dengan direktur lain?
15. Haruskah Komite Kepatuhan berperan sebagai ketua suksesi?
16. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat membantu dewan menjaga mandatnya, kebijakan dan praktik terkini?

Bagian E:Penggabungan Peran Komite Kepatuhan
17. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat meningkatkan hubungan dewan dengan pemegang saham institusional dan pemangku kepentingan lainnya?
18. Apa peran Komite Kepatuhan dalam suksesi CCO?
19. Peran apa yang dapat dimainkan oleh Komite Kepatuhan dalam mempersiapkan krisis, seperti ditemukannya tanda pelanggaran kepatuhan yang signifikan?
20. Bagaimana Komite Kepatuhan dapat membantu dewan dalam memutuskan pembayaran dan bonus CCO?

“Kasus Wal-Mart telah mendorong kebutuhan akan pengawasan Dewan Direksi yang terfokus terhadap program kepatuhan perusahaan.” Dengan denda dan penalti yang mencapai kisaran $100 juta, sebuah perusahaan tidak dapat hidup tanpa program kepatuhan praktik terbaik. Namun, memiliki program seperti itu jelas tidak cukup. Harus ada komitmen manajemen tingkat senior terhadap program kepatuhan perusahaan. Salah satu pendorong utama manajemen tingkat senior ini adalah pengawasan Dewan. Dewan perlu mengajukan pertanyaan-pertanyaan sulit dan mendapat informasi lengkap tentang strategi kepatuhan perusahaan secara keseluruhan ke depan. Jika Dewan Wal-Mart telah memenuhi kewajiban hukumnya mengenai kepatuhan, perusahaan itu mungkin tidak muncul di halaman depan New York Times.