Regulator Luksemburg Mempublikasikan Panduan tentang Penyediaan Layanan yang Diatur oleh Perusahaan Investasi Non-EEA

Regulator keuangan Luksemburg ( Commission de Surveillance du Secteur Financier , "CSSF") baru-baru ini menerbitkan surat edaran ("Surat Edaran") dan peraturan baru ("Peraturan") tentang "kesetaraan" kerangka pengawasan dan otorisasi yang berlaku untuk perusahaan investasi "negara ketiga" di negara bagian tertentu di luar Wilayah Ekonomi Eropa (“EEA”). Peraturan tersebut memberikan Kanada, Swiss, Amerika Serikat, Jepang, Status kesetaraan Hong Kong dan Singapura. Perusahaan dari negara-negara ini sekarang dapat mengajukan permohonan otorisasi untuk memberikan layanan investasi kepada klien Luksemburg.

Surat Edaran juga memberikan beberapa panduan bermanfaat tentang penyediaan layanan investasi oleh perusahaan non-EEA dan, lebih spesifik, menjawab pertanyaan tentang kapan suatu layanan dianggap berada dalam lingkup teritorial kerangka peraturan Luksemburg.

Kedua pengumuman tersebut relevan untuk manajer atau penasihat investasi non-EEA yang memberikan layanan manajemen portofolio atau penasihat investasi kepada manajer dana investasi alternatif (“AIFMs”) di Luksemburg dan sangat penting bagi kelangsungan layanan yang diberikan oleh perusahaan investasi Inggris pasca-Brexit.

Latar Belakang—Kondisi Penyediaan Layanan Investasi di Luksemburg . Berdasarkan Peraturan Pasar dalam Instrumen Keuangan (“MiFIR”), perusahaan negara ketiga dapat menyediakan layanan investasi secara lintas batas di seluruh UE jika Komisi Eropa (“Komisi”) telah membuat keputusan tentang kesetaraan standar kehati-hatian dan standar perilaku bisnis negara ketiga yang relevan. Namun, belum ada keputusan seperti itu yang diambil oleh Komisi. Bahkan sekali mereka akan diambil, diperkirakan akan ada proses pendaftaran yang panjang. Menunggu keputusan kesetaraan Komisi (dan berpotensi selama tiga tahun setelahnya), perusahaan negara ketiga dapat menyediakan layanan di negara bagian EEA berdasarkan rezim nasional jika tersedia.

Luksemburg kini telah membentuk rezim nasional baru yang mengizinkan perusahaan negara ketiga untuk menyediakan layanan lintas batas jika kondisi tertentu terpenuhi, termasuk:

• CSSF telah membuat keputusan tentang kesetaraan mengenai negara ketiga di mana penasihat investasi yang bersangkutan memiliki kursi administratif atau perusahaannya. Sebagai contoh, CSSF tidak akan menganggap sebagai negara yang setara yang tidak memberikan jaminan yang memadai untuk rezim anti pencucian uang mereka atau bukan penandatangan Nota Kesepahaman Multilateral Mengenai Konsultasi dan Kerjasama dan Pertukaran Informasi dari Organisasi Internasional Komisi Sekuritas.
• Klien di Luksemburg adalah sendiri klien profesional.
• Perusahaan negara ketiga yang ingin memberikan layanan di Luksemburg berwenang untuk menyediakan layanan tersebut di negara asalnya.

Pengenalan rezim kesetaraan nasional Luksemburg adalah kabar baik. Namun, terbatas dalam penerapannya. Rezim hanya menyediakan layanan investasi yang akan diberikan di Luksemburg, tanpa akses ke "paspor" Eropa. Setelah Komisi mengambil keputusan kesetaraan, Rezim nasional Luksemburg akan ada untuk masa transisi tiga tahun, setelah itu perusahaan negara ketiga harus menyesuaikan diri dengan rezim pan-UE yang ditetapkan dalam MiFIR.

Jangkauan Teritorial Persyaratan Pendaftaran dan Otorisasi Luksemburg . Surat Edaran menjelaskan keadaan di mana layanan dilakukan "di Luksemburg". Jika layanan tidak dilakukan di Luksemburg, persyaratan pendaftaran atau otorisasi tidak akan berlaku.

Surat Edaran tersebut menyatakan bahwa layanan investasi dianggap disediakan "di Luksemburg" ketika salah satu dari kondisi berikut terpenuhi:

• firma negara ketiga memiliki pendirian (seperti cabang) di Luksemburg;
• firma negara ketiga menyediakan layanan investasi kepada klien ritel yang didirikan atau berlokasi di Luksemburg; atau
• tempat di mana "fitur karakteristik" layanan disediakan (layanan penting yang pembayarannya jatuh tempo) adalah Luksemburg.

CSSF secara tegas mengakui bahwa ada situasi tertentu di mana, meskipun firma negara ketiga memberikan layanan investasi kepada klien profesional yang didirikan atau berlokasi di Luksemburg, layanan tidak dapat dianggap disediakan "di Luksemburg" jika fitur karakteristik layanan tersebut tidak disediakan di Luksemburg. Dalam situasi ini, perusahaan tidak diharuskan untuk meminta pendaftaran atau otorisasi dari CSSF, karena mereka berada di luar lingkup peraturan Luksemburg. Merupakan tanggung jawab perusahaan negara ketiga untuk menganalisis situasi dan mendokumentasikannya. Tentu saja, yang meninggalkan pertanyaan, setidaknya sehubungan dengan saran investasi, mengenai apakah ciri khas dari "pemberian saran" adalah tempat saran disiapkan (dan keputusan untuk memberikan saran tersebut diambil) sebagai lawan dari tempat saran diterima. Kami berpendapat bahwa fitur karakteristik harus berada di tempat personel yang memberikan saran tersebut berada, namun Surat Edaran tersebut tidak sepenuhnya jelas.

“Permintaan Terbalik” . Surat Edaran tersebut juga menegaskan prinsip umum bahwa, jika klien secara khusus meminta layanan tanpa diminta oleh perusahaan negara ketiga, ("permohonan terbalik"), tidak ada persyaratan pendaftaran dan otorisasi yang berlaku. Surat Edaran mengacu pada panduan yang diberikan oleh regulator UE (Otoritas Sekuritas dan Pasar Eropa) dalam konteks itu. Surat Edaran tersebut menjelaskan bahwa pengecualian berlaku untuk klien ritel dan profesional. Ini dibingkai sebagai pengecualian sempit, didefinisikan sebagai "tindakan oleh klien yang didirikan atau berlokasi di Luksemburg untuk memicu atas inisiatifnya sendiri penyediaan layanan investasi atau pelaksanaan aktivitas investasi oleh perusahaan negara ketiga".

Surat Edaran lebih lanjut menetapkan bahwa permintaan balik harus dinilai secara berkelanjutan, untuk setiap layanan yang diberikan. CSSF menekankan bahwa merupakan tanggung jawab perusahaan negara ketiga untuk menganalisis keadaan yang relevan sebelum memberikan layanan apa pun atas dasar ini, serta untuk mendokumentasikan dan melestarikan analisis. Singkatnya, Surat Edaran memberikan bimbingan yang bermanfaat, baik mengenai rezim transisi yang akan ditawarkan Luksemburg sampai rezim pan-EEA di MiFIR diperkenalkan (waktunya belum diketahui) dan juga dengan memberikan panduan tentang kapan layanan dianggap akan diberikan di Luksemburg. Sepertinya, di bawah rezim baru, manajer portofolio yang membuat keputusan di luar Luksemburg untuk kepentingan klien profesional, seperti AIFM Luksemburg, tidak akan berada dalam ruang lingkup peraturan. Hal yang sama harus benar, dalam pandangan kami, untuk penasihat investasi, di mana saran investasi disiapkan dan diberikan secara efektif oleh tim di luar Luksemburg.