Perombakan Undang-Undang Persaingan Jerman Membawa Perubahan Terobosan,

Pada 19 Januari 2021, Amandemen Kesepuluh Undang-Undang Jerman Menentang Pengekangan Persaingan (“ARC”) mulai berlaku. Amandemen, juga dikenal sebagai Undang-Undang Digitalisasi, membawa perubahan besar dari aturan kompetisi Jerman. Ini menjawab tantangan yang ditimbulkan oleh ekonomi digital yang sangat dinamis dan kebutuhan untuk mantan pengawasan persaingan untuk mengekang kekuatan pasar platform digital besar untuk memastikan persaingan yang efektif.

Undang-Undang Digitalisasi Jerman adalah pelopor global dalam menerjemahkan kebutuhan tindakan yang teridentifikasi ke dalam undang-undang, mengikuti panggilan internasional untuk menjinakkan perusahaan digital besar. Dalam beberapa tahun terakhir, sejumlah laporan internasional membahas dampak kekuatan pasar perusahaan besar yang aktif dalam ekonomi digital, khususnya platform dan jaringan digital. Meskipun laporan-laporan ini berbeda dalam pendekatan dan temuan, mereka semua mengidentifikasi kebutuhan yang kuat akan tindakan untuk membatasi kekuatan pasar pemain digital tertentu.

Amandemen memiliki implikasi luas untuk platform digital dan penjaga gerbang yang kuat. Kantor Kartel Federal Jerman ("FCO") akan diberi wewenang baru untuk mengatasi perilaku kasar perusahaan dengan "penting penting di seluruh pasar." Dalam kata-kata Menteri Ekonomi Jerman:“Dengan Undang-Undang Digitalisasi, kami menciptakan undang-undang persaingan digital yang menetapkan aturan yang jelas untuk pasar digital. Untuk pertama kalinya di dunia, kami menetapkan persyaratan yang jelas dalam undang-undang persaingan untuk perusahaan digital besar.”

Amandemen juga memperkenalkan perubahan besar, misalnya , ke rezim kontrol merger dengan menaikkan ambang batas dan penegakan antitrust dengan menerima program kepatuhan yang ada dan efektif sebagai faktor mitigasi ketika mendenda perusahaan untuk pelanggaran antitrust.

Dalam pembaruan klien ini, kita akan membahas perubahan paling penting yang berkaitan dengan:

• Kekuatan Pasar di Sektor Digital
• Kontrol Penggabungan
• Program Kepatuhan

KEKUATAN PASAR DI SEKTOR DIGITAL

Akses ke Data

Digitalization Act memperkenalkan kriteria baru untuk menilai kekuatan pasar suatu perusahaan:akses ke data relevan yang kompetitif. Mengingat pentingnya data di semua bidang ekonomi, akses ke data kompetitif yang relevan akan dinilai untuk seluruh ekonomi “digital” terlepas dari industri dan tidak hanya di pasar dan jaringan multi-sisi seperti yang terjadi sampai sekarang.

Tambahan, NS doktrin fasilitas penting , yang sebagian besar diterapkan pada infrastruktur fisik saja, telah diperluas ke data dan jaringan. Karena itu, penyalahgunaan posisi pasar-dominan sekarang juga dapat didirikan di mana, Misalnya, akses ke data atau jaringan ditolak (bahkan dengan kompensasi yang wajar). Ini tidak hanya mempengaruhi platform digital tetapi juga antarmuka pemrograman aplikasi, perangkat lunak aplikasi dan lisensi hak IP.

Kekuatan Intermediasi

Tambahan, perusahaan yang aktif sebagai “perantara di pasar multisisi”, biasanya platform digital multisisi, dapat dikenakan pengawasan ketat oleh otoritas persaingan Jerman, khususnya dalam hal pentingnya akses ke pasar pengadaan dan penjualan (“kekuatan intermediasi”). Tes ini telah diperkenalkan sebagai tanggapan atas temuan laporan Jerman “Commission Competition Law 4.0” bahwa perantara digital memainkan peran yang meningkat dalam penyediaan produk dan layanan dan oleh karena itu intermediasi dapat menghasilkan jenis ketergantungannya sendiri. Lebih-lebih lagi, mengingat model bisnis mereka dalam mengumpulkan dan memproses data untuk menyatukan berbagai kelompok pengguna dan penggunaan, misalnya , daftar dan peringkat yang menguntungkan, platform dapat memainkan peran yang menentukan dalam keberhasilan atau kegagalan pengguna layanan intermediasi (kekuatan yang belum dibatasi secara efektif hingga saat ini).

Pasar Tip ke Monopoli

FCO sekarang akan dapat melakukan intervensi jika menentukan risiko serius bahwa pasar tertentu akan "mengarah" ke dalam struktur seperti monopoli. Ini adalah kasus di mana perusahaan dengan kekuatan pasar "superior" tetapi tidak dominan pada platform atau pasar jaringan menjadi mampu menghalangi persaingan dari akumulasi "efek jaringan" mereka sendiri. Efek jaringan menggambarkan daya tarik produk atau layanan yang meningkat dengan semakin banyak pengguna atau pelanggan yang dicapai.

Signifikansi Penting Di Seluruh Pasar:Bagian Baru 19a ARC

Amandemen memperkenalkan jenis kekuatan pasar baru:signifikansi terpenting untuk persaingan di seluruh pasar (Bagian 19a ARC), yang merupakan perubahan terpenting dalam hukum persaingan Jerman. Ini akan memungkinkan FCO untuk melakukan intervensi pada tahap awal jika menemukan bahwa persaingan terancam oleh perusahaan digital besar tertentu, termasuk di pasar yang bukan merupakan pasar sasaran utama perusahaan yang bersangkutan. Pendekatan ini sejalan dengan temuan laporan Komite Kehakiman Dewan Perwakilan Rakyat AS “Investigasi Persaingan Di Pasar Digital 2020” bahwa “ekonomi digital telah menjadi sangat terkonsentrasi dan rentan terhadap monopoli” dan bahwa “beberapa pasar diselidiki [… ] didominasi oleh hanya satu atau dua perusahaan.”

Konsep baru ini berlaku khususnya untuk perusahaan yang melakukan aktivitas signifikan di pasar atau platform multi-sisi tetapi tidak memiliki posisi dominan di pasar tertentu. FCO dapat menentukan berdasarkan pesanan bahwa perusahaan memiliki "signifikansi terpenting di seluruh pasar" berdasarkan sejumlah parameter, termasuk (i) posisi dominan dalam lainnya pasar, (ii) posisi dan sumber daya yang strategis, (ii) integrasi vertikal, (iv) akses ke data yang relevan secara kompetitif dan (v) pengaruh pada bisnis pihak ketiga dengan memfasilitasi akses ke pasar pengadaan atau penjualan.

Setelah menentukan "signifikansi terpenting di seluruh pasar" sebuah perusahaan, FCO kemudian dapat melarang, oleh terpisah, pesanan kedua, perilaku tertentu, Misalnya:

• Memilih sendiri layanannya sendiri;
• Pra-instal atau pra-pengaturan produknya sendiri di browser atau perangkat seluler;
• Menolak akses ke data tertentu;
• Menghalangi iklan atau menjangkau pelanggan melalui jalur akses selain yang difasilitasi/disukai oleh perusahaan;
• Menghubungkan penggunaan suatu penawaran dengan penggunaan penawaran lain;
• Memproses data sensitif persaingan yang dikumpulkan tanpa persetujuan yang diwajibkan secara hukum;
• Memproses data sensitif persaingan yang diterima dari pihak ketiga untuk tujuan selain yang diperlukan untuk penyediaan layanannya sendiri;
• Menolak atau menghalangi interoperabilitas atau portabilitas data; atau
• Menuntut data atau hak yang tidak perlu secara wajar.

Dengan menyebutkan secara eksplisit contoh (tidak lengkap) di atas, legislator Jerman mengkodifikasikan beberapa praktik yang sedang berlangsung dari perusahaan digital besar yang telah diidentifikasi oleh FCO dan Komisi UE sebagai anti-persaingan.

Legislator Jerman mengharapkan bahwa secara efektif hanya beberapa perusahaan yang akan masuk dalam lingkup Bagian 19a ARC yang baru, kemungkinan mereka yang sudah memiliki posisi pasar yang dominan pada platform atau jaringan dan memiliki sumber daya dan posisi pasar strategis yang memungkinkan mereka untuk secara signifikan mempengaruhi kegiatan bisnis entitas lain atau memperluas kegiatan mereka sendiri ke pasar baru yang merugikan persaingan efektif.

Tinjauan Hukum Dipersingkat menjadi Satu Instance Saja

Dalam langkah yang belum pernah terjadi sebelumnya, legislator Jerman telah mempersingkat tinjauan hukum sehubungan dengan Bagian 19a klaim ARC (lihat di atas) menjadi satu contoh saja, yaitu , dengan Pengadilan Federal Jerman (“FCJ”). Ini dikritik oleh beberapa orang sebagai inkonstitusional. Namun, kasus Facebook baru-baru ini (di mana FCO melarang Facebook mengumpulkan dan memproses data pengguna tertentu) dan proses ringkasan yang berlarut-larut (apalagi proses yang berdasarkan pada manfaat) di pengadilan Jerman telah menunjukkan batas penegakan hukum persaingan dalam menangani praktik anti-persaingan di pasar digital secara tepat waktu dan efektif. Dengan latar belakang ini dan sejalan dengan berbagai laporan internasional tentang pasar digital, catatan penjelasan Amandemen menekankan perlunya intervensi cepat untuk memastikan bahwa persaingan dilindungi secara efektif.

Tindakan Sementara yang Dapat Dilakukan dengan Standar Pembuktian yang Lebih Rendah

Menerapkan EU ECN+ Directive 2009/1 ke dalam hukum nasional Jerman, Amandemen menurunkan ambang batas untuk memaksakan tindakan sementara untuk mencegah kerugian kompetitif dengan mengubah kriteria "kerusakan persaingan yang serius dan tidak dapat diperbaiki" sebelumnya menjadi ambang batas baru yang menyerukan pelanggaran yang hanya "sangat mungkin" atau ada "ancaman serius yang akan segera terjadi" merugikan usaha lain.” Tingkat pembuktian yang lebih rendah memberi FCO kekuatan untuk secara lebih agresif mengurangi kerugian kompetitif yang disebabkan oleh perusahaan dominan di pasar digital.

Korelasi dengan Rancangan Undang-Undang Pasar Digital Uni Eropa

Di tingkat UE, Komisi baru-baru ini menerbitkan rancangan Undang-Undang Pasar Digital (“DMA”), yang juga menargetkan platform "penjaga gerbang". Mirip dengan Undang-Undang Digitalisasi Jerman, Pasal 5 dan 6 DMA memberikan serangkaian besar kewajiban kepatuhan untuk gatekeeper (digital), yaitu untuk menahan diri dari tindakan serupa dengan yang ditetapkan di atas berdasarkan Bagian 19a ARC. Sementara prosedur legislatif di tingkat Eropa kemungkinan akan memakan waktu sekitar dua tahun lagi, kemungkinan DMA, sekali berlaku, akan bertentangan dengan undang-undang nasional, khususnya dalam hal platform digital. Sementara bertujuan untuk menegakkan hukum persaingan terhadap penjaga gerbang yang sama, Jerman telah mengumumkan bahwa mereka akan memastikan aturan nasionalnya tidak akan dikesampingkan oleh DMA.

Tidak Ada Waktu yang Dibuang:Bagian 19a ARC yang Digunakan—Investigasi Oculus/Facebook

Sebelum Amandemen disahkan, FCO telah mengumumkan pada 10 Desember 2020 bahwa mereka telah memulai proses penyalahgunaan terhadap Facebook karena mengharuskan pengguna memiliki akun Facebook untuk dapat menggunakan kacamata Oculus baru milik Facebook sendiri (meskipun kacamata realitas virtual tersebut belum didistribusikan di Jerman). Pada 28 Januari 2021, FCO melangkah lebih jauh dan mengumumkan bahwa mereka telah memperluas ruang lingkup penyelidikannya di bawah Undang-Undang Digitalisasi yang baru diberlakukan dengan menyelidiki sekarang juga posisi pasar Facebook untuk menentukan apakah (atau lebih tepatnya:bahwa) Facebook adalah perusahaan dengan “signifikansi terpenting di seluruh dunia. pasar.”

KONTROL PENGGABUNGAN

Amandemen secara signifikan meningkatkan ambang batas kontrol merger untuk meringankan beban FCO dan mengurangi kekhawatiran yang telah lama dikemukakan oleh Jerman Mittelstand organisasi perwakilan. Hasil dari, diharapkan sekitar 40% lebih sedikit kasus merger yang akan diajukan ke FCO.

Maju, pemberitahuan merger hanya akan diperlukan jika (i) satu perusahaan menghasilkan pendapatan di Jerman sebesar EUR 50 juta (dari sebelumnya EUR 25 juta) dan (ii) perusahaan lain menghasilkan pendapatan di Jerman sebesar EUR 17,5 juta (dari sebelumnya EUR 5 juta). Masih merupakan persyaratan bahwa perusahaan bersama-sama menghasilkan pendapatan di seluruh dunia sebesar EUR 500 juta dan kewajiban pengendalian merger dinilai dengan hati-hati jika tidak semua ambang batas pendapatan terpenuhi, tapi nilai transaksinya adalah EUR 400 juta (nilai transaksi lihat disini).

Amandemen tersebut juga memperkenalkan kewajiban yang sama sekali baru untuk mengajukan pemberitahuan merger jika FCO “memanggil” suatu transaksi. Kondisi yang harus dipenuhi sempit dan mencakup (i) ambang batas turnover tertentu, (ii) bahwa pihak yang mengakuisisi memiliki bagian pasokan lebih dari 15% sehubungan dengan barang atau jasa yang ditawarkannya di Jerman dan (iii) bahwa FCO telah menyelesaikan penyelidikan sektor ke sektor di mana pihak yang mengakuisisi aktif .

Diharapkan hanya beberapa kasus yang akan “dipanggil.” Kewajiban baru ditujukan pada situasi di mana perusahaan memperoleh bisnis yang aktif dalam pasar yang sama dari berbagai penjual melalui kesepakatan terpisah yang tidak dapat dilaporkan sendiri. Akuisisi berturut-turut seperti itu dapat menyebabkan akumulasi kekuatan pasar yang tidak terkendali, seperti yang telah diamati, Misalnya, di pasar pengelolaan sampah Jerman.

PROGRAM KEPATUHAN

Dalam langkah revolusioner dan sebagai perubahan menit terakhir dalam prosedur legislatif, Amandemen menetapkan bahwa tindakan kepatuhan yang “tepat dan efektif” dapat menjadi faktor yang meringankan dalam menjatuhkan hukuman atas pelanggaran antimonopoli.

Sejauh ini, FCO enggan untuk mengurangi denda mengingat program manajemen kepatuhan yang ada di perusahaan yang melakukan. Berbeda dengan DOJ AS, yang secara eksplisit menyatakan pada tahun 2019 akan mempertimbangkan kecukupan program kepatuhan (lihat di sini), FCO sejauh ini belum mempertimbangkan program tersebut sebagai faktor yang meringankan ketika menuntut perusahaan atas pelanggaran antimonopoli (dengan alasan bahwa program tersebut tidak mencegah perusahaan melanggar aturan antimonopoli). Sejauh penegakan hukum pelanggaran umum Jerman yang bersangkutan, Namun, FCJ dalam masalah pidana telah memutuskan pada tahun 2017 bahwa program kepatuhan yang ada dapat dipertimbangkan untuk mengurangi denda, dengan demikian menegaskan praktik yang telah diadopsi oleh beberapa kantor kejaksaan Jerman selama bertahun-tahun dalam penegakan pelanggaran ringan di depan umum.

Dalam apa yang tampaknya menjadi pertimbangan menit terakhir, legislator Jerman menyadari bahwa pelanggaran antitrust tidak dengan sendirinya menentang upaya serius untuk menghindari pelanggaran antitrust. Memang, program kepatuhan dapat mengarah pada penemuan dan pelaporan pelanggaran antimonopoli, sementara diterima secara luas bahwa mereka tidak memberikan jaminan bahwa pelanggaran kepatuhan tidak akan terjadi. Tes utama dalam kasus seperti itu adalah apakah program tersebut dirancang dengan baik, ditegakkan secara serius oleh manajemen dan beroperasi secara efektif, yang dalam praktiknya mengharuskan perusahaan untuk menunjukkan bahwa program tersebut dapat secara wajar menghindari dan mendeteksi jenis kesalahan yang dipermasalahkan. Sebaliknya, cacat, program kepatuhan yang tidak dilaksanakan atau tidak sesuai, “daun ara” khususnya, akan lebih memilih melawan manajemen puncak sebagai kemungkinan kurangnya organisasi dan pengawasan bisnis yang tepat. Apakah dan sejauh mana FCO akan mengikuti prinsip-prinsip penegakan pelanggaran umum yang sudah mapan ini masih harus dilihat.

PERUBAHAN PENTING LAINNYA

Amandemen memperkenalkan sejumlah perubahan penting lainnya yang mengimplementasikan Arahan ECN+ 2009/1, termasuk meningkatkan kekuatan investigasi FCO untuk menanyai karyawan dan perwakilan perusahaan. Amandemen juga memperkenalkan denda yang lebih tinggi untuk asosiasi yang berpartisipasi dalam kartel dan untuk pelanggaran terhadap aturan prosedural. Program kelonggaran, yang sebelumnya ditetapkan dalam pemberitahuan yang dikeluarkan oleh FCO, sekarang dikodifikasi.

CATATAN AKHIR

Sejalan dengan perkembangan internasional dan peningkatan tindakan terhadap perusahaan digital, lanskap persaingan di Jerman telah mengalami perubahan signifikan di berbagai bidang. Karena itu, kami menyarankan agar perusahaan yang memiliki atau memperoleh kepentingan bisnis di Jerman melakukan penilaian yang cermat terhadap aturan baru yang berlaku.